“股權(quán)代持”問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中經(jīng)常碰到的問題，而且往往會(huì)拖慢項(xiàng)目進(jìn)度。在企業(yè)上市過程中，該問題的出現(xiàn)可能會(huì)損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性，進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監(jiān)會(huì)對(duì)此一直是明令禁止的。同樣，對(duì)于擬掛牌新三板的企業(yè)來說，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題。結(jié)合從業(yè)經(jīng)驗(yàn)及項(xiàng)目實(shí)際情況，我們對(duì)股權(quán)代持問題及解決方案作出如下總結(jié)。
一、股權(quán)代持的原因分析
關(guān)于股權(quán)代持的原因，大體可以總結(jié)出如下幾點(diǎn)：
（1）某些人的身份當(dāng)時(shí)不適合做股東，通過代持間接向企業(yè)投資；
（2）實(shí)際投資者人數(shù)太多，將一個(gè)團(tuán)體的股份放在一個(gè)人身上，既保證了工商程序的簡(jiǎn)便也便于員工管理；
（3）為了相互擔(dān)保銀行融資，通過代持的方式設(shè)立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；
（4）為了規(guī)避法律的某些強(qiáng)制性規(guī)定，采取代持形式完成投資或交易。
二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險(xiǎn)
1、股權(quán)代持的法律效力
我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返诙鍡l第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”該規(guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是有效的。
《合同法》第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”同時(shí)，《公司法解釋三》對(duì)于委托持股安排中易引發(fā)爭(zhēng)議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊(cè)變更、股權(quán)處分等事項(xiàng)也進(jìn)行了規(guī)定，這從側(cè)面認(rèn)可了委托持股本身的合法性。
2、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規(guī)定，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會(huì)被認(rèn)定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比如，外資為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入而實(shí)施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實(shí)施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認(rèn)定為無效，公司也有可能因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。由于代持協(xié)議的效力不能對(duì)抗善意第三人，因此名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實(shí)際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，也存在出資不實(shí)被公司或善意第三人要求補(bǔ)足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對(duì)抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
（3）稅收風(fēng)險(xiǎn)。在股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實(shí)際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議書時(shí)，實(shí)際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險(xiǎn)。通常而言，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對(duì)于實(shí)際投資人的一面之詞并不認(rèn)可，并要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計(jì)算繳納企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅。（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號(hào)對(duì)于企業(yè)個(gè)人代持股的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。
具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再繳稅。然而，國家稅務(wù)總局公2011年第39號(hào)文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對(duì)于實(shí)際生活當(dāng)中普遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風(fēng)險(xiǎn)。
（4）面臨公司注銷風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)主要存于外商作為實(shí)際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批準(zhǔn)，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實(shí)務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實(shí)際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。
三、新三板對(duì)股權(quán)代持的態(tài)度
在中國的多層次資本市場(chǎng)，股權(quán)代持是一直絕對(duì)的禁區(qū)。對(duì)上市公司而言，控股股東以及實(shí)際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對(duì)上市公司的信心和千百萬股民的切身利益。
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。因而，“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。同時(shí)，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”。
《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑，也只是要求公司對(duì)股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理，但并未否認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對(duì)上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，采取合法合理的方式進(jìn)行“清理”是必須的。
四、充分信息披露排除新三板掛牌實(shí)質(zhì)性障礙
目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對(duì)股權(quán)代持進(jìn)行徹底清理，而目前的清理，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢？答案當(dāng)然是否定的。因?yàn)楣蓹?quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定，那是不符合實(shí)際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實(shí)現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段。企業(yè)不論登陸哪個(gè)層次的資本市場(chǎng)，都應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)信息披露，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強(qiáng)調(diào)信息披露，是因?yàn)榧词勾嬖诠蓹?quán)代持的情形，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。
信息披露最主要關(guān)注以下幾點(diǎn)：
①股份代持的原因；
②股份代持的具體情況；
③股份代持可能存在的后果，如果引起爭(zhēng)議或者訴訟是否會(huì)導(dǎo)致股權(quán)大幅變動(dòng)甚至是實(shí)際控制人變更；
④股份代持沒有及時(shí)解除的原因和障礙（比如成本太高或者時(shí)機(jī)不夠成熟）；
⑤股份代持解除的具體時(shí)間和方案，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施。
另需券商與律師就以下問題發(fā)表意見：股權(quán)代持的形成、變更及解除情況以及全部代持人與被代持人的確認(rèn)情況，并對(duì)代持形成與解除的真實(shí)有效性、有無糾紛或潛在糾紛發(fā)表意見。
總之，通過披露股權(quán)代持情況，同時(shí)給出解除代持的具體方案，股權(quán)代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披露了股權(quán)代持的相關(guān)情況并且愿意承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果，同時(shí)市場(chǎng)投資者等參與者能夠認(rèn)知并判斷這種風(fēng)險(xiǎn)，那么對(duì)于負(fù)責(zé)審批口徑的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，就不會(huì)一刀切地禁止這樣的情形。當(dāng)然，如果企業(yè)愿意主動(dòng)披露并接受監(jiān)管的話，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也應(yīng)該適當(dāng)放權(quán)給市場(chǎng)進(jìn)行博弈和取舍，讓資本市場(chǎng)更加透明、開放。
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